张玉萍?陈永华

在著作权所包含的权能中，信息网络传播权作为一种最新颖、发展速度最惊人的权利，正迅捷地成为著作权中的新贵，也迅捷地登陆审判领域。由于信息网络传播权的专有性与互联网的开放性、交互性是天然的"冤家"，因此，如何合理地保护网络中的著作权？当信息网络传播权与互联网的公益性发生冲突时，法律如何取舍？法律对网络服务提供商、管理者设置何种义务？面对这一新兴领域的纷争，法律的滞后性比其它任何领域都显得突出，也使各地法院在司法实践中充满迷茫与困惑。本案的审理正逢《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）颁布实施之际，本案虽然没有直接适用《条例》审理，但本案的判决体现了《条例》的价值取向，正确确定了网络服务提供商（ＩＳＰ）的责任与义务，准确界定了网络著作权侵权行为的界限，合理权衡了著作权的专有性与互联网的公益性，与此同时，笔者对该类案件的审理也提出了新的审判思路，为审理类似案件提供了有益的借鉴。

一、案情简介

原告：北京慈文影视制作有限公司。（以下简称慈文公司）

被告：中国网络通信集团公司海南省分公司。（以下简称网通公司）

《七剑》电影作品是由原告慈文公司与其他公司共同摄制完成的。２００５年９月１９日，原告在浏览被告的网站时，发现经搜索可在线观看电影作品《七剑》。同日，原告申请上海市静安区公证处进行证据保全。并据此于２００５年１２月１４日提起诉讼。

原告诉称：２００５年９月１９日?原告发现被告未经许可在其经营的网站上向公众提供电影《七剑》的在线播放服务，被告的行为严重侵犯了原告权益，并给原告造成重大经济损失。请求法院判令：１?被告立即停止对原告享有著作权之网络传播权的侵害，停止提供涉案电影作品的在线播放服务；２?被告在其经营的网站主页及《中国电视报》上发表声明，向原告公开赔礼道歉；３?被告赔偿原告经济损失２０万元人民币、为调查被告侵权行为和起诉被告所支出的合理费用３万元；以上金额合计２３万元人民币；４?被告承担本案全部诉讼费用。

被告辩称：答辩人只为用户的浏览器提供了影视天地网址，并不提供该网站的信息内容，也未将涉案电影复制、存储在自己的服务器中直接向公众传播。因此，原告指控的侵权对象应是该网站而不是答辩人，答辩人不存在未经许可传播涉案电影的行为。２００６年１月１１日，接到原告的指控后，答辩人立即采取措施中断链接，制止侵权内容的存在和传播，已尽相应义务，故依法不承担侵权的民事责任。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求，维护答辩人的合法权益。

二、审判要旨

海口市中级人民法院经审理查明：《七剑》电影作品是由原告与香港华映电影有限公司和韩国宝蓝电影有限公司共同摄制完成的，该作品在我国大陆地区的著作权属于原告，原告于２００５年１０月３１日取得国家版权局颁发的该作品的《著作权登记证书》。２００５年９月１９日，原告在上网访问被告的网站（网址为：ｗｗｗ?ｈａｉ１６９?ｃｏｍ）时发现，通过点击该网站首页上的"影视频道"，进入"影视天地"?ＩＰ地址为ｈｔｔｐ：／／２２１?１１?１３２?１１２?页面，在"搜索"栏中输入"七剑"，点击"搜索"进入页面，再点击"详情介绍"进入页面，即可看到《七剑》电影介绍的整版页面，依次点击"在线观看Ａ面、Ｂ面"，即可在线观看到电影作品《七剑》。同日，原告申请上海市静安区公证处对以上上网的操作过程、路径和终端监视器上显示的页面内容进行公证。并据此于２００５年１２月１４日提起诉讼。

被告网通公司为增值电信业务经营单位，服务项目为有偿提供信息服务，其信息服务业务含互联网信息服务业务，经营许可证编号为琼Ｂ２－２００４００３５。２００６年１月１１日，被告在收到起诉状后即移除了对"影视天地"网站的链接。

海口市中级人民法院认为：原告享有《七剑》电影作品的著作权，在该著作权受到侵害时，其有权依法维护自己的合法权益。本案中，原告因点击被告的ｗｗｗ?ｈａｉ１６９?ｃｏｍ网站的页面在互联网上观看到自己享有著作权的《七剑》电影作品，据此认为被告在互联网上向社会公众提供了《七剑》电影作品的在线播放服务，要求被告承担侵权责任。从直观表象上看，原告是通过被告网站页面的提示，一步步进入到上载其作品的网页，被告网站好像是该网页的提供者。但原告提交的公证文件载明，登载《七剑》电影作品的页面的ＩＰ地址为ｈｔｔｐ：∥２２１?１１?１３２?１１２，从技术角度分析，被告网站仅是通过链接功能引导原告到达信息来源的网站。原告主张该ＩＰ地址为被告所拥有，被告的侵权行为无可质疑。该地址确实在被告拥有的ＩＰ地址的地址段范围内，但由于中国互联网络信息中心ＩＰ地址的查询系统所显示的并非ＩＰ用户的情况，而是其管理者网络服务提供商的情况。该地址在被告管理的ＩＰ地址段范围内的事实，只能证明该ＩＰ用户属于被告众多客户中的一个，尚不能确定该网页的真实所有者，更不能就此认定该网页系被告所开设。因此，被告没有将原告享有著作权的《七剑》电影作品存储在自己的ｗｗｗ?ｈ?ｉ１６９?ｃｏｍ网站的服务器上向社会公众提供在线播放服务，现有证据也不能证明登载《七剑》电影作品的ｈｔｔｐ：∥２２１?１１?１３２?１１２网页系被告所开设。被告所作的工作，只是通过链接将原告引入上载其作品的网页。由于互联网上各类信息内容庞杂、数量巨大，各网站之间既有互联性、开放性，也有独立性，网络服务商无法对链接到的信息先行判断是否存在权利上的瑕疵，如果强求网络服务商必须先行判断，必然导致其因怕承担责任而放弃提供链接服务，最终损害社会公共利益。因此，当发现链接到的信息存在权利上的瑕疵时，一般应当追究该信息制造者的法律责任，不能责怪提供链接服务的网络商。本案被告的链接行为，不侵害原告的著作权。另一方面，原告对《七剑》电影作品享有的著作权，受法律保护。维护合法权益，制止侵权行为，是每一个公民、法人应尽的义务。当得知侵权行为发生或可能发生时，任何与该侵权行为或结果有一定关系的人，都应当采取积极措施防止侵权结果的扩大。链接对社会公共利益的积极作用虽然不可质疑，但如果有权利瑕疵的信息内容被设置链接，也必然会使侵权结果扩大，客观上发挥帮助侵权的作用。因此，在知道被链网页信息存在权利瑕疵后，设链者有义务立即停止对特定网站?网页的链接。本案中，被告在收到原告的侵权指控后，知道自己网站与侵权网站的链接侵害了原告的合法权益，在开庭审理前已及时断开链接，避免了侵权结果的扩大，因此，被告对播放侵犯原告著作权的作品不存在共同故意，没有实施侵权的行为，不应承担侵权的民事责任。综上，原告主张被告侵权，证据不足，理由不能成立，其诉讼请求不予支持。遂判决：驳回原告的诉讼请求。

慈文公司不服一审判决上诉称：一、一审法院认定事实不清。网通公司辩称"影视天地"栏目系第三方网站，其只为第三方提供了链接服务。但其却没有提供任何证据证明拥有使用该"影视天地"栏目之ＩＰ地址的第三方的具体情况。二、一审法院适用法律错误。网通公司并不是简单的网络服务提供商（ＩＳＰ），而是内容提供商（ＩＣＰ）。故本案不能适用最高法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中有关网络服务商（ＩＳＰ）避难港的规定。三、一审法院对网通公司的责任认定不当。网通公司作为一家在当地有一定规模的网络经营公司，长期、大量地使用上诉人享有著作权的电影，但一审判决却未对其有丝毫震慑，起不到打击侵权，维护当事人合法权益的目的，也与当前国家倡导的尊重知识产权的风气相悖。请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的全部诉讼请求。

网通公司答辩称：一、一审判决已经充分说明，涉案侵权网站是ｈｔｔｐ?∥２２１?１１?１３２?１１２网站。被上诉人作为国内两大基础的电信业务提供者之一，拥有国内近半数ＩＰ地址，尽管该网站地址在被上诉人所拥有的地址范围内，但并不能因此确定属被上诉人所有。二、本案中被上诉人应认定为提供链接服务商，被上诉人并未提供在线电影播放的内容服务，因此，《解释》第六条不能适用于被上诉人，被上诉人不应承担侵权责任。三、上诉人提出被上诉人网站及其"影视天地"栏目的所有网页无法打开不符合事实。四、上诉人在发现侵权后没有及时向被上诉人提出警告或者要求被上诉人提供侵权人的具体信息，而是拖延了两个多月后起诉，使损害事实延续扩大，其应自担过错责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。海南省高级人民法院审理查明的事实与一审查明的事实一致。

海南省高级人民法院认为：根据提供网络服务内容的不同，网络服务提供者可以分为连线亦称链接服务的网络服务提供者和提供内容的网络服务者：前者是仅提供连线，接入、连接等基础设施服务的网络服务提供者（ＩＳＰ）；后者指提供大量各类作品、新闻等信息内容的网络服务（ＩＣＰ）。因两类服务提供者对网络信息进行编辑控制的能力有所不同，故其承担的法律责任亦不同。提供连线服务的网络服务者，因其对网络信息不具备编辑控制能力，对网络信息的合法性没有监控义务，因此对他人在网络上实施的侵权行为没有主观过错，依法不承担法律责任。本案证据表明，涉案侵权网站为ｈｔｔｐ?∥２２１?１１?１３２?１１２网站，诉讼中上诉人并不能证明该网站的归属，故不能认定该网站为被上诉人所有，因此，应认定被上诉人为提供连线服务的网络服务提供者（ＩＳＰ）。上诉人主张被上诉人是提供内容服务的网络服务提供者（ＩＣＰ），应承但侵权责任的理由，无充分的事实根据，本院不予采纳。上诉人上诉主张被上诉人即便不是提供内容服务的网络服务提供者（ＩＣＰ），而是提供连线服务的网络提供者（ＩＳＰ），依据《解释》第六条的规定亦应承担侵权责任的理由，属对司法解释的错误理解，本院亦不予采纳。上诉人于?００５年１２月１４日向海口中院起诉被上诉人，被上诉人于２００６年１月１１日收到起诉状副本后即迅速采取措施断开链接，客观上防止了侵权损失的扩大，已履行了法定义务。据此，海南省高级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。

三、法理评析

信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。本案中，因慈文公司拥有涉案作品的著作权，双方当事人对慈文公司拥有涉案作品的信息网络传播权均无异议，双方争议的焦点是：就网络传播侵权作品的行为而言，网通公司的行为是链接还是直接传播；作为网络服务提供者，网通公司对著作权的保护应履行何种义务；网通公司是否构成侵权及如何承担责任。（一）网通公司的行为是链接还是直接传播

如前所述，由于网络领域系新兴领域，法律的滞后性问题十分突出，对于网络服务商的服务行为，至今没有明确的区分概念，但是，法律对提供连线服务的网络服务提供者（ＩＳＰ）和提供内容服务的网络服务提供者（ＩＣＰ）规定了不同的法律责任。本案中，如网通公司的行为仅系链接行为，其应承担ＩＳＰ的责任；如其在网上直接传播侵权作品，则其应承担ＩＣＰ的责任。

慈文公司认为网通公司在其经营的网站里直接向公众提供了涉案侵权作品，是直接传播行为。而网通公司则认为其仅向客户提供链接服务，引导客户达到涉案网站，其并未直接传播涉案作品。慈文公司为证明自己的主张向法院提供了经过公证的上网路径及ＩＰ地址的查询记录。经质证，法院认为上述证据不能证明网通公司直接传播侵权作品。首先，上网路径显示侵权作品并未上载在网通公司的服务器里，网通公司仅提供了设链服务，使访问者通过其网站访问到其它网址，在其它网址上观看到侵权作品。在该过程中，网通公司始终担任网络连线服务者的角色，其行为符合链接的要件。其次，ＩＰ地址的查询记录不能证明网通公司是侵权网站的开设者。在互联网中，绝大多数网络用户均通过电话拨号上网或普通宽带上网，用户通过虚拟的拨号实现与互联网的连接，这意味着用户每次连接互联网时得到的ＩＰ地址是不同的，对用户ＩＰ地址的查询所显示的并非ＩＰ用户的情况，而是备有特殊服务器的ＩＳＰ的情况。因此，不能以ＩＰ地址的归属来确定侵权网站的归属。当然，这并非绝对排除网通公司为了规避法律而事先设置某一网址（或网站），并引导用户到该网址获取侵权作品的嫌疑。但依据"谁主张，谁举证"的原则，在没有确凿证据证明网通?司系侵权网址的开设者之前，法律只能推定网通公司没有设置该侵权网站。因此，本案慈文公司提供的证据不足以证明网通公司将侵权作品上载于其服务器中向公众传播，亦不能证明网通公司开设了涉案侵权网址，网通公司在本案中的行为是链接行为。

（二）网通公司的责任与义务

诉辩双方对网通公司行为性质之争就是网通公司义务之争，那么，网通公司应承担什么样的义务呢？慈文公司认为，作为网络管理者，网通公司对所传输的信息负有监管、监控的义务，本案侵权作品的传播与网通公司有着千丝万缕的关系，因此，网通公司应承担侵权责任，否则应披露侵权人的网络注册信息。网通公司认为慈文公司的要求于法无据。首先，由于网络特有的虚拟性以及网络信息的海量性，法律并不要求设链者对网络传输领域的所有信息进行监管，设链者实际上也没有能力在设链前对所有链接到的信息的合法性进行监管，故网通公司没有对所传输的信息进行监控的义务。其次，网通公司没有向慈文公司提供侵权网站信息的义务，即便依据《办法》或《条例》的规定，网通公司拒不披露相关信息的后果是向行政机关承担行政责任，而非民事责任。

笔者认为，网通公司虽然是增值电信业务经营单位，但在本案中其责任应限定在链接行为的范围之内，即ＩＳＰ的责任范围之内。对于ＩＳＰ的责任，目前的立法倾向于"有限责任"。一般情况下，ＩＳＰ仅为信息传播提供链接服务，对信息传输仅仅起着提供通道的作用，事先审查义务在技术上无法行使，事后监督能力也是有限的，一旦发生侵权行为，其仅承担立即停止侵害的民事责任，对侵权损害后果不承担其他责任。在信息瞬间万变的互联网中，要求提供链接的网络服务商对所有传输的信息进行合法性审查是不科学的，也是不可能的，此举无异于扼杀了互联网最基本的、赖以存在的特点和优点。互联网技术是"效率"的代名词，法律若侧重于公平、正义，则需牺牲"效率"、"便捷"与科技的进步。法律在互联网的公益性与著作权的专有性的冲突中倾向了前者，对ＩＳＰ没有课以过多、过重的义务，为ＩＳＰ提供了避难"安全港"。不管是《解释》还是《条例》均没有明确规定ＩＳＰ有监视网络、寻找侵权活动的义务。《解释》第五条、《条例》第十四条均规定了"通知＋移除"的机制，从另一方面说明了网络服务商并没有审查侵权内容的义务，而是由权利人在发现侵权行为后通知网络服务商制止侵权行为。与其加重ＩＳＰ的注意义务不如强化"明知＋不传播"、"警告＋断开、移除"等机制，客观地规范与评价ＩＳＰ的行为。为了保护网络中的著作权，法律在为ＩＳＰ设置"避风港"的同时也规定了适用条件。《条例》第二十、二十一、二十二、二十三条对网络服务商免责的情形作了详细的规定，即ＩＳＰ对于其服务对象（ＩＣＰ）的侵权行为不是明知的，更确切地说ＩＳＰ提供的服务仅涉及技术层面而不涉及其主观意愿，其根据ＩＣＰ的指令提供自动接入服务或自动传输服务（被动式服务），在该过程中ＩＳＰ不进行任何主观上的参与行为。如ＩＳＰ参与了对作品的选择、改变或未采取措施而使得指定服务对象以外的人获得了该作品，则其仍然构成侵权，不能适用责任限制条款。由此，从《解释》到《条例》，我国法律顺应了国际潮流，为ＩＳＰ提供了"安全港"，促进了互联网的发展。与此同时，《条例》设置了相应的免责条件，平衡了著作权与网络公共利益，既有效保护了知识产权，又促进了互联网朝着有序、健康的方向发展。

关于披露侵权行为人信息的义务问题，《解释》要求ＩＣＰ必须提供，否则视为侵权，而对ＩＳＰ则未规定此项义务；《条例》没有对服务商的行为予以区分，《条例》第十三条要求所有的网络服务商在著作权行政部门对侵犯信息网络传播权行为进行查处时应向行政部门提供侵权人信息，否则按第二十五条承担行政责任。这里还需要澄清一个问题：不管是《解释》还是《办法》和《条例》，均不要求网络服务商向权利人提供侵权人"真实"的网络注册资料。互联网具有虚拟性，互联网的注册登记也不要求实名制，网络用户注册登记资料也就难保真实。由此可见，法律对网络服务商披露侵权人信息的义务的规定是科学的。由于本案纠纷发生于《条例》颁布实施之前，法院适用《解释》审理本案。依据《解释》第四、五、六条的规定，作为提供连线服务的网络服务提供者，网通公司的法定义务与责任是：不得通过网络参与到他人实施的侵犯著作权的行为中，也不得通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权的行为，否则，人民法院将根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任；在收到权利人的警告后，有断开与侵权网站链接的义务，否则应承担相应的责任；没有向著作权人提供侵权人网络注册资料的协助义务。据此，法院认为网通公司已依法履行了其应尽的义务。

（三）网通公司是否构成侵权及如何承担责

任信息网络传播权侵权纠纷属于知识产权纠纷范畴，不是法律规定的特殊侵权纠纷，因此，该类侵权的构成要件为一般侵权构成要件，即行为违法、存在过错、造成损失、有因果关系。但网络著作权侵权纠纷又非同于一般侵权纠纷，加之立法的缺失，使侵权构成的认定成为该类案件的审理难点。

目前，认定网络服务商构成侵权的法律依据主要有《解释》第四、五、六条，其中第四条适用于所有网络服务商，第五、六条针对ＩＣＰ。《解释》对于ＩＣＰ的侵权构成作了明确的规定，不易产生歧义，而对于ＩＳＰ的侵权构成的规定则比较笼统，容易产生歧义，在实务界，各地法院更是是仁者见仁、智者见智。有的法院认为，ＩＳＰ作为服务供应商对其链接的网站及其传播的内容的合法性负有审查的义务，ＩＳＰ可以通过有选择的链接清除非法网站、过滤侵权作品，若ＩＳＰ未履行上述义务则推定其存在主观过错，进而将其链接的行为视为违法行为，加上该行为在客观上已造成权利人的损失，故该网络服务商的行为符合侵权构成要件，构成侵权。典型的案件有正东唱片公司诉世纪悦博公司、新力唱片公司诉世纪悦博公司等案。而有的法院却认为，ＩＳＰ不负有监控网络的义务，如设链者事先不知道、也不应知道链接来的作品存在权利上的瑕疵而以予链接，其主观没有侵权的故意，不存在过错，当然不构成侵权。如博库公司诉讯能、汤姆公司以及《大学生》杂志社诉李翔、京讯公司等案。

笔者认为，互联网是开放的、互动的，网络服务商为互联网提供物质基础，每一网络行为（包括侵权行为）的发生均依赖于各种网络服务商的参与，因此，当某一侵权行为发生时，不管网络服务商愿意与否，其被动参与该行为是客观存在的，可见在网络侵权过程中网络服务商的行为均符合侵权行为的客观要件，即参与了侵权过程，有侵权行为，并且造成权利人的损失。认定网络服务商是否构成侵权的过程可简化为确认其是否存在主观过错，网络服务商的主观要件成为其是否构成侵权的充分条件，只要证明网络服务商存在主观过错，则可推定其行为违法，进而认定其构成侵权。主观过错分为故意与过失，所谓的故意应理解为在明知或应知的情况下的有意所为，所谓过失则是应为而不为或不应为而无意为之。《解释》第四条规定，网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，......追究其侵权责任。该规定中所列举的几种侵权行为均以故意为前提条件：通过网络参与、通过网络教唆、帮助他人实施。《解释》用"通过"一词意在界定侵权人行为时的主观心态，"通过"亦可延伸为"利用"，即有目的的行为，"利用"网络实施各种行为，以达到"参与、教唆、帮助侵权"的目的。《解释》?此界定了网络服务商侵权构成的主观过错以"故意"为限，排除了"过失"。然而在司法实务中，对于ＩＳＰ的主观过错，许多法院仍主要审查其是否履行了审查义务，更多以行为人的过失作为主观要件。判决ＩＳＰ构成侵权的案例主要审查ＩＳＰ是否履行对其所传输信息进行合法性审查的义务，如其未履行该项义务则推定其有主观过错而判定侵权成立。而判决ＩＳＰ未构成侵权的案例则认为ＩＳＰ没有对传输信息进行合法性审查的义务，不存在主观过错，因此不构成侵权。法院的审理思路均以ＩＳＰ对所传输信息的审查义务为主线，以此判定ＩＳＰ有无主观过错，进而确认其是否构成侵权。这样的审理思路与《解释》的精神相左。对此，２００５年６月８日最高院以（２００５）民三他字第２号函答复山东高院："对于网络服务提供者在提供链接服务中涉及的侵犯著作权的行为，应当依据《解释》的有关规定进行认定。网络服务提供者明知有侵犯著作权的行为，或者经著作权人提出?下转第４７页?（上接第５２页）确有证据的侵权警告，仍然提供链接服务的，可以根据案件的具体情况，依据《解释》第四条的规定，追究其相应的民事责任。"最高院以答复的形式重申了《解释》对ＩＳＰ侵权主观要件的规定，明确了设链者侵权的主观构成?件，统一了此类案件的责任认定。今年７月１日生效的《条例》传承并细化了最高院的上述观点，该条例第二十、二十一、二十二、二十三条明确规定了ＩＳＰ侵权的构成要件：ＩＳＰ只存在"故意"侵权而不存在"过失"侵权。本案中，慈文公司未能举证证明网通公司在明知或应知的情况下传播涉案作品，不能认定网通公司在此过程中存在主观过错，因此，网通公司的行为不构成侵权，无须承担侵权责任。但依据《解释》与《条例》的规定，网通公司有责任采取有效措施立即制止侵权作品的继续传输，即履行"通知＋断开、移除"机制规定的义务。由于慈文公司并没有向网通公司发出侵权通知，网通公司在接到慈文公司的诉状后知晓侵权作品在网络中的传输，立即断开了与侵权网站的链接，至此，已依法履行了其应尽的义务，其无须承担民事责任。就本案纠纷，对于慈文公司，笔者有几点建议：其一，采取在互联网上发表声明或预先告知的方式，主张自己的信息网络传播权，告知公众其作品是否许可网络传播和许可传播的网站。其二，发现侵权行为后及时向相关网站发出警告。慈文公司于２００５年９月１９日发现网通公司未经许可在其经营的网站上向公众提供侵权作品的在线播放服务，却一直没有向网通公司发出警告，要求停止侵权行为，直至网通公司在２００６年１月１１日接到起诉状后才断开链接，客观上纵容了侵权行为的延续，加重了自身权利的损害。其三，起诉前应进行必要的沟通，为化解纠纷创造条件，同时也可以争取网通公司的配合，避免司法资源?其它社会资源的无谓的消耗。

作者: 张玉萍?陈永华 -- 海口市中级人民法院