[案例索引]
一审：海口市琼山区人民法院（2009）琼山民一初字第166号（2009年7月6日）
二审：海南省海口市中级人民法院（2009）海中法民一终字第1635号。（2009年12月11日）
[案情]
　　原告：吴承春，男，1950年8月11日出生，汉族，住海口市琼山区龙塘镇新民村委会宣德下村。
　　被告：海南省海口市工商行政管理局琼山分局（以下简称工商琼山分局）。
　　负责人：许家增，该局局长。
　　2002年6月5日，原告吴承春与被告的前身海南省琼山工商行政管理局签订一份《协议书》，主要约定：被告聘请原告为该局机关大院保安员，试用期为1个月。工资待遇为每月500元。当月底付清。该协议还约定了原告的具体工作职责，但未对原告的劳动期限进行约定。2002年6月至2007年12月，原告在被告处工作期间，由被告对其进行工作上的管理，每月向原告发放500-600元，2007年，被告根据海口市工商局的统一工作要求，需对所聘请的临时工统一清理。2007年12月29日，被告辞退原告等5名人员，并制作出《清理临时工补偿表》，以原告的工作年限为6年，按每年600元的补偿标准计算出原告的补偿金额为3600元。2008年12月28日，原告在该表上签收并领取了3600元的补偿金，同日，原告一并领取了被告发给原告的生活补助款4500元。2009年2月23日，原告向海口市琼山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以原告超过劳动争议仲裁争议仲裁时效为由，决定不予受理。2009年3月6日，原告向法院起诉。诉讼中，原告主张其自1995年6月起在被告所管理的琼山市水产批发市场（有营业执照）任保安，1995年6月至2002年5月原告与被告之间也形成劳动关系，但原告举证的的证人证言均不足以证明在此期间双方形成劳动关系。原告另行主张被告应支付加班费，但未能举证其有加班的事实。
　　原告诉称，原告于1995年6月进入被告下属的水产批发市场从事保安一职，2002年6月调到被告下属的水产批发市场一职，2002年6月调到被告单位工作。2008年1月，被告突然口头告知原告"解除劳动关系"。然后，从2008年2月1日至今，被告一直没有与原告签订书面合同，也没有向原告支付工资。原告在被告工作已达13年半之久，未曾享受过节假日的待遇，被告也从未给原告买过社会保险。故请求法院判令1、确认从1995年6月2日至今，原告与被告之间存在劳动关系；2、被告向原告补发：2008年1月至今的工资13×600=7800元；2008年2月至12月的双倍工资共6600元、加班费86125.96元、经济补偿金21531.49元；3、被告与原告签订劳动合同。
　　被告辩称，一、用人单位实际上应当是海口市工商行政管理局。我局只是隶属于海口市工商行政管理局的一个分支机构，并没有独立的法人资格，也没有独立的民事行为能力。二、原告提出的劳动争议已经超过了法定仲裁时效，因此也丧失了胜诉权。三、原告已于2007年12月29日与海口市工商行政管理局解除了事实劳动关系，该局已经依法向其支付了工资及经济补偿金，双方的劳动关系已经终止。
[审判]
　　海口市琼山区法院认为，原告提供的包括证人证言等证据均不足以证明1995年6月至2002年5月期间原告与被告形成劳动关系，原告应承担举证不能的法律后果。原、被告签订的《协议书》具有劳动合同的内容，双方的劳动关系应从2002年6月开始形成。被告作为行政机关并入海口市工商行政管理局后，其在人事安排、财务收支上虽然受上级机关的领导和部署，但仍然具有劳动用工主体资格，并对原告进行管理和发放工资，故应认定2003年后与原告形成劳动关系的仍然是被告。由于被告是根据上级机关的要求，已统一于2007年12月29日口头告知原告等5名人员的辞退事实，双方的劳动关系应于2007年12月29日终止。故确认双方形成劳动关系的起止时间为：2002年6月5日至2007年12月29日。因原告至2008年12月28日才在《清理临工补偿表》上签名领取经济补偿金，原告于2009年2月23日申请劳动仲裁并未超过申诉时效。由于双方的劳动关系已于2007年12月29日终止，原告请求被告补发2008年1月至今的工资7800元、2008年2月至12个月的双倍工资6600元及经济补偿金21531.49元，均无法律依据，不予支持。原告另行请求被告支付加班费86125.96元，因未能举证其有加班的事实的证据，亦不予支持。双方的劳动关系已经终止，且被告不愿意与原告签订新的劳动合同，对原告请求与被告签订新的劳动合同亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决原告吴承春与被告工商琼山分局从2002年6月5日起至2007年12月29日止存在劳动关系；驳回原告吴承春的其他诉讼请求。
　　一审宣判后，吴承春不服提上诉称：一审判决适用法律和认定事实错误。对于工作年限和工作时间应当由用人单位承担举证责任而不是作为劳动者的原告举证。判决以吴承春没有提供相应的证据证明其存在加班的事实和1995年6月至2002年期间的工作年限而不予支持是错误的。而且吴承春在工作期间从未享受任何节假日的待遇。2008年2月至今，被上诉人一直未与吴承春签订书面的劳动合同和支付工资。请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。
　　工商琼山分局答辩称，一、一审判决认定被上诉人是海南省琼山工商行政管理局的前身错误，上诉人不具有民事诉讼主体资格；二、一审认定上诉人的工作年限正确；上诉人提到的其水产批发市场的工作问题，因水产批发市场这一企业与原琼山工商行政管理局是各自独立的，与被上诉人无关；其现在所做的保安工作，属于市工商行政机关统一聘请的物业管理公司的工作岗位。三、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条并没有规定劳动者主张的加班时间由用人单位负责举证。四、上诉人二审提交的证据，均非新证据。
　　除一审法院查明的事实外，海口市中级法院另查明，1995年6月至2002年5月期间，上诉人在原琼山市工商行政管理局府成中同管理所管理的琼山市水产批发市场任保安，其工资由该所制表经所长审核颁发。
　　海口市中级法院认为，一、吴承春与工商琼山分局存在劳动关系的起止时间、加班费问题，原审法院认定部分事实错误，适用法律错误，二、吴承春主张1995年6月至2002年5月双方形成劳动关系，并提供了证人证言证实其工资由工商琼山分局下属所长审核后签名领款，因工商琼山分局未能举证出工资表，属于举证不能，双方的劳动关系起止时间应为：1995年6月至2007年12月29日。吴承春主张的加班费。依据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，加班工资属于劳动报酬范围，是否应支付加班工资的举证责任在于用人单位。工商琼山分局未能举证出与吴承春相关的考勤记录、工资表来证明其主张，应承担举证不能的法律后果，应认定吴承春主张的休息日加班和法定节假日加班的事实成立。根据《工资支付暂行规定》第六条，吴承春主张超过两年的加班费不予支持。2007年12月29日前两年每年累计休息日加班104天，法定节假日加班10天，其每天工资29元（600÷20.92），工商琼山分局应支付吴承春的加班费为：104×29元/天×2×200%+10天×29元/天×2×300%=13804元。吴承春的其他上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项的规定和《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十四条的规定，判决如下：
　　一、撤销海口市琼山区人民法院（2009）琼山民一初字第166民事判决主文第二项；
　　二、变更海口市琼山区人民法院（2009）琼山民一初字第166民事判决的第一项为：吴承春与工商琼山分局从1995年6月起至2007年12月29日止存在劳动关系；
　　三、工商琼山分局应自本判决发生法律效力之日起十日内支付给吴承春加班工资13804元；
　　四、驳回吴承春的其他上诉请求。
　　[评析]
　　近年来，笔者所在的海口市琼山区人民法院审理的劳动争议案件中，劳动者要求用人单位支付加班工资的比例达到50%以上。支付加班工资的前提是必须存在加班事实，而我国法律对于加班事实到底属于劳动者还是用人单位的举证责任并没有明确规定，因此，我们有必要从立法上进一步探索加班事实的举证责任分配规则。
　　一、加班工资的含义。
　　上述案例中，原告吴承春在二审中的加班工资得到支持时，在按月计发工资的情况下，计算其几年来全部休息日与法定节假日的加班工资时，首先要计算出每日工资额。可套用的具体计算公式为：104天×每日工资额×年数×200%+10天（2010年后为11天）×每日工资额×年数×300%。
　　二、相关法律依据。
　　（一）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）[法释[2001]第14号]第十三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条都有相同的规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
　　对于此条规定，理论界和实践中普遍认为，加班事实和加班工资与该条中的"减少劳动报酬"争议不同，不能因此条规定得出劳动者的加班事实和加班工资按举证责任倒置来由用人单位承担的责任。但是，如果按照一般的举证责任原则"谁主张、谁举证"的话，在审判实践中，劳动者作为被管理者一方，关于证明加班事实的书面证据如考勤表、工时卡等均由作为管理者一方的用人单位所持有，劳动者在一般情况下难以取得可以证明加班事实的证据。对于仍在职的员工，也因害怕用人单位的打击报复而不敢为劳动者出具证人证言，即使在有证人作证的情况下，证人的身份决定了其证言是否会被采信及其证明力的大小，比如被辞退的劳动者为同样被辞退的劳动者作有利于其他被辞退者的证言很可能不予采信，而用人单位也以证人与劳动者具有利害关系为由予以反驳，并向法院提出仍在单位工作的其他劳动者的证人证言以否认加班事实。
　　（二）《劳动争议调解仲裁法》（2008年5月1日起施行）第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。劳动部发布的《工资支付暂行规定》（1995年1月1日起施行）第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。
　　从上述案件来看，二审法院改判了原一审中的关于加班工资的判项，归根到底在于一审法院和二审法院关于加班事实举证责任分配的归属不同。在双方对此均未能提供证据的情况下，一审法院将举证责任分配给了原告吴承春；而二审法院恰恰相反，其用意正是被告工商琼山分局未能举证双方发生劳动争议前二年的工资表和相关考勤记录时，而这些证据按照《劳动争议调解仲裁法》和《工资支付暂行规定》的规定，工商琼山分局作为用人单位有义务制作和保管，属于其掌握的证据，并据此支持了原告吴承春在终止劳动关系前二年的休息日加班和法定节假日加班工资的请求。
　　三、加班事实的举证责任应由谁来承担。
　　最高人民法院在《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》(法发〔2009〕41号)（2009年7月6日生效）中，曾明确指出，在审理涉及加班费的案件中，就加班事实应注意合理分配举证责任;加班费的确定，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合考量、合理裁判。
　　笔者认为，从上述法律规定上分析，法律并未明确规定加班事实属于举证责任倒置的范围，仅要求用人单位对此承担举证责任明显缺乏法律依据。随着我国客观经济形势和劳动争议案件情况的发展，各大城市也有规定，单位的举证责任在于提供考勤记录和工资清单和支付凭证，劳动者的举证在于证明标准工作时间外的劳动情况、单位安排审批过程、以及加班的具体内容和时间。总的来说，就是主要举证责任分配给用人单位，当然劳动者并非完全没有举证责任，至少应当提供一些初步的证据证明存在加班情况，至于加班的具体时间和工资是否计发由单位证明。例如，职工应对对其所称加班事实提供初步证据，如盖有单位公章的值班表、证人证言、录音录像、其它记载加班时间工作资料等等。在此基础上，再要求用人单位提供相关最近两年的考勤记录。用人单位拒不提供或提供虚假的考勤记录，则可推定职工所称的两年以内的加班事实成立。两年以外加班事实的举证责任则由职工承担。